Ristrutturazione trasversale, sì con il voto della classe svantaggiata

Giuseppe Acciaro, Alessandro Turchi, Soci Studio Acciaro & Associati S.t.p.

In caso di mancata approvazione dei creditori nell’ambito del concordato preventivo in continuità aziendale, il Tribunale può omologare lo strumento solo qualora ricorrano congiuntamente le quattro condizioni declinate dall’art. 112, comma 2, CCII, il quale disciplina il c.d. meccanismo del cross-class- cram-down o ristrutturazione trasversale. Con uno dei primi provvedimenti il Tribunale di Bergamo, con sentenza dell’11 aprile 2023, ha preso posizione sul dubbio interpretativo sollevato dalla lettura della lettera d) della disposizione, fornendo una argomentazione puntuale e precisa che declina il significato della norma contenuta nel sistema concorsuale nazionale alla luce di quella unionale.

Il concordato preventivo in continuità aziendale si intende approvato quando sia stato votato favorevolmente da tutte le classi nelle quali il ceto creditorio è stato suddiviso, come previsto dal novellato comma quinto dell’art. 109 CCII. Ai fini dell’unanimità del voto il legislatore precisa che è necessario raggiungere in tutte le classi la maggioranza dei crediti inseriti in ciascuna di esse. All’interno di uno scenario normativo che privilegia le soluzioni concordate della crisi in continuità, ferma l’assenza di pregiudizio per i creditori, si tratta di una disposizione che potrebbe pregiudicare l’approvazione delle proposte che prevedono la prosecuzione dell’attività. Pertanto, il legislatore ha previsto un meccanismo per il quale l’adesione della singola classe può anche non dipendere dal voto favorevole della maggioranza dei crediti in essa inseriti: in caso di mancato raggiungimento della maggioranza in tutte le classi la proposta è approvata “se hanno votato favorevolmente i due terzi dei crediti dei creditori votanti, purché abbiano votato i creditori titolari di almeno la metà del totale dei crediti della medesima classe” (art. 109, co. 5, primo periodo).

Se il debitore non ottiene l’approvazione della sua proposta anche in tale contesto, è comunque possibile ottenere l’omologazione, a condizione che ricorrano i presupposti di cui all’art. 112, comma 2, CCII, il quale, traendo origine dall’art. 11 della Direttiva Insolvency, disciplina la ristrutturazione trasversale dei debiti, nota anche come cross-class cram-down. La norma in esame individua quattro condizioni.

La prima condizione prevede che il valore di liquidazione venga distribuito nel rispetto della graduazione delle cause legittime di prelazione (regola della priorità assoluta).

La seconda condizione riguarda i criteri di distribuzione del valore eccedente quello di liquidazione, il quale deve essere distribuito in modo tale che i crediti inclusi nelle classi dissenzienti ricevano complessivamente un trattamento almeno pari a quello delle classi dello stesso grado e più favorevole rispetto a quello delle classi di grado inferiore, fermo restando la previsione di cui al settimo comma dell’art. 84 CCII.

La terza condizione prevede che nessun creditore riceva più dell’importo del proprio credito.

La quarta condizione, che rappresenta il vero snodo essenziale dell’istituto, formula due ipotesi tra loro alternative. La prima parte della lt. d) della norma in esame prevede che ai fini dell’omologazione del concordato in continuità non sia necessaria l’unanimità delle classi, bensì occorre che sia raggiunta la maggioranza delle stesse, purché almeno una delle classi favorevoli sia formata da creditori titolari di diritti di prelazione.  La norma prevede, tuttavia, una condizione alternativa “in mancanza” di quella sopra esaminata. In tale evenienza, ai fini dell’omologazione occorre che abbia votato favorevolmente almeno una classe di creditori che sarebbero almeno parzialmente soddisfatti rispettando la graduazione delle cause legittime di prelazione anche sul valore eccedente quello di liquidazione. L’utilizzo dell’espressione “in mancanza” suscita, tuttavia, talune perplessità che lasciano spazio a due possibili interpretazioni: se la locuzione si riferisce alla mancanza dell’approvazione da parte della maggioranza delle classi oppure alla classe formata da creditori titolari di diritti di prelazione.

Il Tribunale di Bergamo si è interrogato sulla locuzione “in mancanza” e a tal fine ha richiamato l’art. 11 della Direttiva Insolvency: poiché il legislatore europeo ha utilizzato il punto e virgola prima di tale locuzione, appare “certo e inconfutabile che la previsione di cui al romanino “ii” (ossia l’approvazione di almeno una classe) sia alternativo rispetto alla previsione di cui all’intero romanino “i” (ossia all’approvazione da parte della maggioranza di classi)”. Pertanto, concludono i Giudici di merito, “secondo il canone ermeneutico della interpretazione conforme al diritto dell’Unione Europea, anche l’art. 112, 2° comma, lett. D del CCII va interpretato nel senso che la proposta di concordato è approvata dalla “maggioranza delle classi … oppure, in mancanza, la proposta è approvata da almeno una classe …”.

Premesso che la ratio dell’art. 112, comma 2, CCII è quella di favorire la continuità aziendale funzionale a riammettere nel mercato l’impresa in crisi e salvaguardare i posti di lavoro in essa impiegati, ai fini di ottenere l’omologazione con l’approvazione dell’autorità giudiziaria “occorre, quale requisito minimo, quello della approvazione della proposta da parte di almeno una classe di creditori privilegiati, che sia per così dire “maltrattata” nella proposta concordataria e pur tuttavia sia fiduciosa nella bontà della proposta di “rilancio” dell’impresa”.

Nel caso di specie, le classi che hanno votato favorevolmente non riceverebbero alcun pagamento dal patrimonio di liquidazione, mentre con la proposta concordataria troverebbero soddisfazione in una certa misura. Pertanto, conclude il Tribunale senza provvedere all’omologazione poiché “le classi di creditori che hanno votato favorevolmente non sono quelle che subirebbero un pregiudizio in ambito concordatario, ma, al contrario, sono classi che sarebbero trattate più favorevolmente nell’ipotesi concordataria rispetto a quella liquidatoria”.

Per la lettura della versione integrale del contributo pubblicato in NT+Diritto  si rimanda a https://ntplusdiritto.ilsole24ore.com/art/ristrutturazione-trasversale-si-omologazione-il-voto-classe-svantaggiata-AEGgwgTD